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外遇離婚，可以爭取到孩子的監護權嗎？

案例：

曉雯和大明五年前結婚，婚後第二年曉雯生了一女小梅之後，便辭掉工作，在家專心帶小孩。誰知大明整天忙於事業，又跟祕書發生姦情，大明也不否認，曉雯無法忍受大明腳踏兩條船的心態，想和大明離婚，不過一想到自己目前沒有工作，離婚之小梅的監護權可能歸屬大明，想到這裡，曉雯不禁卻步。曉雯想知道如果離婚的話，她可以爭取到小孩的監護權嗎？

解答：
修正前舊民法關於子女監護權採「父權優先原則」，想要離婚，母親往往很難取得孩子的監護權：
修正前舊民法 （即民國二十年制定公布之民法親屬編，下簡稱舊民法） ，關於父母子女權利義務關係，係採「父權優先原則」之立法例。

舊民法對於子女監護係採「父權優先原則」，所以，母親在子女權利的行使及監護權的爭取上，可以說處於非常不利的地位，母親幾乎無法爭取到子女之監護權。

八十五年九月二十五日修正子女監護有關規定，改採「男女平等」及「子女最佳利益原則」，母親與父親有同等機會爭取孩子之監護權：

依照修正後民法規定，於父母協議離婚時，關於未成年子女權利義務行使負擔之人 （即俗稱監護人，以下沿用之） ，得依雙方協議，由一方或雙方共同任之；未為協議、協議不成，或協議不利於子女，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構，或其他利害關係人之請求，或依職權酌定或改定監護人（民法第一○五五條參照） 。

換言之，父母協議離婚時，已協議監護權之約定者，固無論矣；如未為協議、或協議不成，或協議結果不利於子女，父母之一方、主管機關、社會福利機構、其他利害關係人 （譬如祖父母、親人） ，均得向法院請求酌定或改定監護人。

至於父母訴請法院裁判離婚時，法院應依子女最佳利益，參考社工人員訪視報告，並審酌下列事項，酌定父母或選定父母以外之人（按：父母均不適合任監護人時，譬如父母販賣子女從娼、強姦子女等） 為子女之監護人：

子女之年齡、性別、人數及健康情形。
子女之意願及人格發展之需要。
父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。
父母保護教養子女之意願及態度。
父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。

如前所述，關於子女監護，立法上已改採「男女平等原則」及「子女最佳利益原則」，所以，曉雯絕對有機會爭取到子女之監護權。

曉雯因大明外遇通姦，如果已決意離婚，可與大明商議循「協議離婚」方式結束婚姻關係，就夫妻關係存續期間財產分配、子女監護權等一併協議，如協議不成、或未就子女監護權達成協議，亦可於離婚後，再另行訴請法院就子女監護權部分酌定監護人；如已協議，惟監護人未盡保護教養子女之責任或不利於子女，亦得檢具事證，訴請法院就子女監護部分改定監護人。

至於如循「判決離婚」方式結束婚姻關係，即主張因通姦而請求判決離婚，則得於訴請離婚之訴訟中，一併請求子女監護權之判決，由法院酌定監護人。